抵押是流转的一个重要方式，但土地承包经营权的两种获得方式分别承载了不同的功能和目的，使以家庭方式获得的土地承包经营权能否抵押成为我国土地流转立法与实践中最具争议的话题之一。如今第二、三产业发展迅速，相较农村土地的效益低、抗风险能力弱，社会保障功能大大降低，小农经济的模式已不能实现农业的现代化、规模化和专业化。为了促进农业的发展需要加大资金的投入，土地是农民手中做大的资本，禁止家庭方式获得的土地承包经营权的抵押无异于阻碍农民资金来源的渠道，不利于农村经济的快速发展，农民生活水平的提高。因此，有必要对法律的规定作出尽快的修改以拓宽农民经济来源的渠道。

一、土地承包经营权抵押的内涵

根据《担保法》第三十三条的规定，抵押是指债权人或者第三人在不转移对某一特定物的占有，而将该特定财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据此规定可以推衍出，土地承包经营权的抵押是指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现，而将其土地承包经营权提供担保，当债务人不按照约定及时履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权的变卖价金优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的为抵押人，接受土地承包经营权担保的债权人为抵押权人。

二、完善土地承包经营权抵押的相关立法

1.确定土地承包经营权为抵押权的客体。

土地承包经营权和抵押权都属于物权，根据物权法定原则，对于土地承包经营权抵押在立法上模棱两可的规定，应当通过修改《担保法》、《农村土地承包法》和《物权法》将其作为一种流转方式予于明确的规定，为土地承包经营权的抵押提供法律上的依据。

2.修改附加在抵押人上的诸多限制。

附加在抵押人上的限制主要有身份的限制、转让需经发包方的同意和稳定非农职业或非农收入。除出租外，受让人必须是集体经济组织的内部组成人员，这就把流转限制在一个狭小的空间内，使流转大打折扣，无法按照市场方式自由流转，这根本不能充分的实现土地价值，增加农民的收益，应当进行修改，突破身份上的限制。发包方的同意权有违土地承包经营权的物权属性，规定发包方在土地承包经营权流转过程中及以后的使用收益中有监督权即可。承包人须有稳定的非农职业或非农收入，事实上，有时候抵押人只有通过土地承包经营权抵押获得资金上的支持才能有稳定的非农职业或非农收入，再加上现实中种种弊端，此规定根本就是画蛇添足，多此一举。

3.完善土地抵押登记制度。

土地承包经营权的成立要件除了承包合同，也必须到有关部门进行登记，这样产权主体才能明确，避免在以后的交易流转中出现产权不明的现象。在抵押中，不动产采取登记要件主义，动产采取登记对抗主义，而土地流转中涉及的利益主体复杂，流转也频繁发生，因此，土地承包经营权作为抵押物就必须采取登记的方式的予于公示，这样才能使法律关系种各个主体的利益关系得到明确。根据《农村土地承包经营权证管理办法》规定，县级以上地方人民政府农业行政主管部门为土地承包经营权的登记机关，但到底具体是哪一个没有明确的规定，应指定一个为专门的登记机关，避免登记的混乱。

4.正确处理土地承包经营权抵押与土地种植物的关系。

根据“从物随主物”原则，在主物被抵押时，从物也随之被抵押，种植物生长于土地，和土地承包经营权的关系密切，但土地承包经营权与土地种植物不是主从物的关系，那么，其效力是否及与土地种植物。世界各国对此处理不尽相同，德国将土地种植物作为土地的一部分，而日本将它们视为两个独立的物权客体。在我国，林地的使用权与其上的林木的所有权是分开的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十二条也规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”可见，土地与种植物有独立的价值，我国采用的是分离立法。因此，除非当事人的约定或是法律的明确规定，否则抵押的效力不及于土地上的种植物。

三、健全和完善农村社会保障制度

城乡二元化导致农民和和城镇居民在就业、教育、医疗、保险等方面享受不平等的待遇，土地是承担这农民社会保功能障的角色，如果没有显示可行的替代物，土地承包经营权抵押制度难以进行，必须尽快建立和完善农村社会保障制度。

1.重点建立三项保障制度。

建立完善的农村社会保障制度，必需结合我国农村的实际情况。我国农村发展落后，因此在农村社会保障制度中，需要建设的具体制度颇多。生老病死是不可违背的自然规律，就目前而言，广大农民的基本要求与愿望是实现“生有所靠、病有所医、老有所养”，因而农村最低生活保障、农村养老保险和农村医疗保险三项制度是建设中的重点。第一，最低生活保障制度。农村最低生活保障制度是对农村家庭人均纯收入低于当地最低生活保障标准的家庭，按照当地最低生活保障标准给予救助的制度，是在农村特困群众定期定量生活救济制度上逐步发展和完善的一项社会救助制度。完善该制度，首先，要根据各地经济发展水平和农民收入水平，科学合理的确定最恰当的最低生活保障标准。其次，正确界定最低生活保障对象。最后，加大政府资金的投入。第二，医疗保险制度。医疗保险主要是避免农民“因病致贫、因病反贫”，通过互助合作、共同抵御疾病风险的合作医疗是目前我国农村医疗保险中最为普遍的一种。在完善这一制度的过程中，首先，要选择好合作医疗的形式和内容。其次，要制定合理的报销比例。最后，鼓励越来越多的农民参加合作医疗。第三，养老保险制度。第一产业收入比重的急剧下降，使越来越多的青壮年进入城市，农村出现“两头大，中间小”的年龄结构局面。老龄化的加快，导致养老保险的必要性和紧迫性日益体现出来。可以通过三方面的举措来完善我国的养老保险制度，一是基金筹集过程中要明确个人、集体和国家三者的关系；二是提高保障水平，扩大养老保险的覆盖面积；三是规范和完善基金的管理和增值工作。

为确保投入到社会保障制度中的资金专款专用，还要建立合理的监督机构，使农民真正体会到社会保障的好处。

2.拓宽资金来源的渠道。

建立和完善农村社会保障制度需要国家财力大力支持，但单纯的依靠国家财政转移支付来建立和完善是远远不够的，我们必需要加强农村自身的筹集能力，从而实现可持续的发展。解决资金不足，从根本上说，就是要建立起适应当今社会发展需要的、多渠道筹措社会保障资金的机制。一是各级政府财政的支持，包括各种生活救济与补助；二是征收社会保障税，国外社会保障资金的来源渠道之一就是征收社会保障税，我国可以根据实际情况开辟这个税种；三是积极发展乡镇和集体经济，提高集体的筹资能力。

3.完善相关的社会保障法律制度。

国家、政府、人民的行为都应以法律作为依据，不能在法律的空白地段活动。当下，农村与城镇的社会保障相比，农村社会保障法制建设严重滞后于城镇社会保障法律体系，农村社会保障更多的是依据各种行政性文件，而非法律，这种文件法律权威与制度刚性，有很大的随意性，缺乏稳定性和制度化，这与构建社会主义法治国家背道而驰。所以，为了加快农村社会保障的建设和完善，要加快农村社会保障制度的立法进程，就农村社会保障应遵循的原则、主要内容和形式、管理体制、资金来源与发展、保障项目的标准、保障的监督、法律责任等方面做出明确的规定。另外，结合我国农村的实际情况，在不同的地区，对不同的人群分步制定、实施相应的社会保障管理制度，完善相应的政策保障机制。

四、加强农村土地流转市场建设

1.建立和完善农地评估体系。

在约定土地承包经营权抵押或是抵押实现发生折价争议时，需要一个合理公正的评价机构对土地承包经营权的实际价值做出正确的评估。充分考虑土地承包经营权的经济价值、农业生产价值、社会保障功能等，制定准确的评估标准和评估方法；建立一批从事农村土地承包经营权价值评估的专业人员和机构；由具有职业化的权威性土地评估机构对土地承包经营权进行科学合理的评估，坚持评估机构的中立性。建立完善土地评价机构，促进土地承包经营权抵押乃至整个流转制度的健全。

2.建立专门的农地金融机构。

借鉴国外农地金融制度的经验，我国可以建立发散性的农地金融制度的组织结构。我国农地分布零散、收益低、规模小、抗风险能力差，同时，农地抵押的利息率地，还款期限长，商业金融机构不感兴趣，大都不太愿意提供抵押贷款，导致农民贷款难，生产资金供给不足。为保证小农生产的融资渠道，一方面，政府可以建立专门的不以营利为目的，以为农业生产筹集资金为目的的合作性的土地金融机构。另一方面，成立民间成立小额贷款组织。从2005年，连续三年国务院发布的一号文件都扶持小额贷款，鼓励小额贷款有充分的政策依据。

3.积极发展中介服务组织。

土地承包经营权流过程比较复杂，转涉及估价、谈判、签约、登记等众多环节，与交单的商品交易不同。为保障流转的规范与高效，有必要建立各类的土地承包经营权流转的中介服务组织。中介组织的主要工作内容有：（1）调查、收集供需双方、流转价格、流转方式等各种信息；（2）将确切的信息公布出去，为供需双方牵桥搭线；（3）为供需双方提供各种咨询；（4）接受委托，代理谈判、签订合约、登记等事项；（5）调解流转中出现的各种委托。

在积极发展中介服务组织时，相关部门要出台有关中介组织的法律法规；规范土地流转中介组织成立的条件、程序等；加强对土地流转中介组织的监督管理。