目前，我国现行法律中关于抵押物转让的效力问题存在诸多立法上的不足，在司法实践中也面临着很多的问题。所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有而将该财产提供为债权担保。 抵押物的转让，则是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互易、赠与、清偿、出资等让渡抵押物所有权的行为。为了进一步研究抵押人擅自转让抵押物的效力问题，笔者查找了一些关于抵押物转让的案例，从中例举一个案例进行分析。该案例的大致内容为：2010年7月5日，李某将其自有房屋抵押给某银行北京分行，用于个人消费贷款，签订贷款合同后，双方办理了房屋抵押登记。后李某于2010年12月5日，与张某签订了房屋买卖合同，将抵押的房屋以105万元的价格卖给张某，但李某并未到某银行北京分行提前还清贷款，消灭抵押权。后某银行北京分行以李某和张某签订抵押房屋的买卖合同，未经其同意为由，请求确认李某和张某签订的房屋买卖合同无效。

    本案的争议焦点是李某和张某签订的转让抵押房屋的买卖合同是否有效，即抵押期间抵押人擅自转让抵押物的效力如何。针对这个案件，存在很多的争议。一方面，有人认为，根据《物权法》第191条的规定，李某未经某银行北京分行的同意，转让抵押物的行为，恰恰符合物权法的条文规定，该转让抵押物的房屋买卖合同应属无效合同。另一方面，有些人则认为，转让抵押物的合同，虽未经抵押权人同意，但仍然有效。其理由如下：第一，《物权法》第191条的立法本意是对抵押物物权变动行为的禁止，并非是对转让抵押物合同效力的否定。理论上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要。 若第三人希望继续履行合同，可以代为清偿债务，消灭抵押权，从而使转让抵押物的行为有效；第二，抵押权人对抵押物享有追及效力，即使抵押人转让抵押物，抵押权人仍然可以行使抵押权，抵押物的转让，并不影响抵押权人对于抵押物行使抵押权。从这个案例中可看出，我国目前的司法实践对于抵押物转让的效力问题并未达成一致的意见，现行立法无法正确的处理抵押权人与抵押物的受让人之间的关系。为此，笔者将针对这些问题进行分析，提出一些建议来完善相关法律，弥补我国司法实践中的不足，促进市场经济的繁荣与发展。

    一、《物权法》和《担保法》中关于抵押物转让的规定和差别

    在我国抵押制度的法律发展中，对抵押物转让的规定进行了几次的修改。最高人民法院《贯彻民法通则的意见》第115条中规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，转让行为无效。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定仅以抵押权人的同意为可转让抵押物的条件，并规定虽未经抵押人同意但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。该款规定属于取缔性规范，而非效力性的强制性规定。 《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”依次规定，抵押人可以转让抵押物，但受到两个条件的限制：一是通知抵押权人；二是告知受让人转让物已经抵押的情况。若抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人抵押物已经抵押而转让抵押物的，转让行为无效。在立法政策上，该规则过分注意了抵押权人的安全性利益。 《担保法解释》放宽了这一限制，于第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这一规定并不认定抵押人转让抵押物的行为有效，而是承认抵押权的追及效力和受让人可取得抵押物的所有权。 通过对这两部法律的比较可以看出，《物权法》对于抵押物转让的限制较之《担保法》更加严格。《担保法》关于转让抵押物的限制采取通知主义，即抵押人转让抵押物时只需要通知抵押权人和受让人即可。而《物权法》对抵押物的转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。

    二、关于抵押物转让的司法实践

    面对抵押权人与抵押物受让人的两极对立，需要相应的制度设计以尽可能地调和这种矛盾，平衡双方的利益，而不应简单地肯定其中一种利益而否认或忽视另一种利益。但让人遗憾的是，与此相关的现有立法，并没有很好地把握住这一点，甚至呈现出对抵押权人和抵押物受让人间两极对立认识错位的缺陷。对于抵押物转让的效力问题，我国的立法亦作出了诸多的限制性规定。在司法实践中，因抵押人转让抵押物而产生的纠纷较多，但法律规定的自相矛盾和含混不清给司法实践造成了一定程度的混乱。同时，相关条款中存在的一些“明显法律漏洞”，导致我国的司法实践存在诸多的争议。例如，我国《担保法》第49条第1款的规定中认为，抵押人转让抵押物时应通知抵押权人并告知受让人该物上已经设立抵押权的情况，否则转让无效。该规定过于理想，虽然保全了抵押权人对于抵押物的处分权，但使抵押物的受让人面临一场灾难：非但不能使其获得所期待的抵押物的完整所有权，甚至连其为获得抵押物所代为清偿的损失也难以得到赔偿。我国《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”对于《担保法》第49条的规定，存在诸多明显的缺陷：首先，以抵押物的价值限制抵押权的再设定，违背了顺位原则；其次，以通知限制抵押人转让抵押物，违背物权之本性，限制了抵押人自由处分所有物的权利；最后，这一规定否定抵押权的追及力，也违背物权之本性。由于现行立法的种种缺陷，我国在司法实践中也是举步维艰，法院所作出的判决也难以得到学者、专家的广泛认可，法学界对于抵押物转让的某些立法甚至进行了围剿般的批评。 四、我国现行立法中关于抵押物转让问题的不足与完善 我国《物权法》从限制抵押物的转让以最大限度地保护抵押权人的利益，但也相对的忽视了抵押物转让关系中其他当事人的利益。《物权法》对抵押物的转让作了一定的限制，但抵押权的设定不以转移抵押物的占有为条件，抵押人为了寻求最大的经济利益，在未经抵押权人的同意下，擅自转让抵押物，造成了诸多法律上的问题，不利于我国司法工作的有效开展。为此，笔者将指出关于抵押物转让问题的不足之处，并提出完善抵押物转让问题的一些建议。 ㈠我国立法在抵押物转让规定中的不足 1.动产抵押转让后，抵押权的行使与善意取得的冲突 根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押人转让抵押物的有效条件为抵押权人的同意，若没有抵押权人的同意，转让抵押物的行为无效，不发生物权的变动。我国的不动产抵押采用登记生效主义；动产抵押采用登记对抗主义。不动产抵押必须要在登记部门进行抵押登记，不会存在无法抵抗善意第三人的情况。但动产所有权的转移以占有为标志，且动产只要进行交付就会在当事人之间产生效力。如果抵押人未告之受让人抵押物的抵押事实，且受让人不知道也不可能知道该动产处于物上担保的状态。此外，受让人也没有查询该动产是否为抵押物的义务。当受让人以合理的价格获得该动产时，其行为即为善意取得。根据《物权法》第106条：受让人受让该不动产或者动产时是善意的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。受让人可以取得该抵押物的所有权，此规定与《物权法》第191条第2款的规定相冲突。立法应该对这个问题作出一个完善的规定。 2.受让人代位清偿的不合理之处 根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押人人转让抵押物虽未经抵押权人同意但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。依次规定，若抵押权人不同意抵押物的转让，受让人受让抵押物的条件仅为代抵押人清偿债务。但该条规定没有考虑到，当抵押物的价值小于债务人的债务时，例如，抵押物价值80万担保债务人债务100万，此种情况下，受让人必须代为清偿超出抵押物价值的金额才能使转让行为有效，受让人对其超出支付的金额如何行使追偿权，法律并没有明确的规定。 3.受让人救济手段的有限性 我国《物权法》并不否认抵押权所固有的追及效力，但对抵押物的受让人没有提供有效的救济手段。除非抵押人没有履行告知义务，受让人可就此主张转让行为无效，拒绝支付价金或者请求恢复原状以外，没有法律上的理由可以对抗抵押权人对抵押物的支配力。受让人对于抵押物的权利缺乏法律的保障。 ㈡关于完善抵押物转让的立法建议 1.对价值量大且易于登记的动产的物权变动采取登记生效主义 既然抵押物的转让会存在善意取得的情形，为了保障抵押权人的抵押利益，我国《物权法》可以对某些价值量大且易于登记的动产的物权变动采取登记生效主义、 《物权法》第180条第1款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”其中，可以抵押的动产包括：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器。《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可以从中看出，我国对于动产的物权变动，采用的是登记对抗主义。对于正在建造的建筑物、船舶、航空器这类价值量大且易于登记的动产，不妨碍登记部门对此类动产进行登记。关于此类抵押物的转让，就不存在善意第三人的情况，构建了一个良好的经济秩序。 对于其他不适合登记的动产，其价值量大，且数量多，流通性较大，难以知晓抵押物的所有权所在。若对其进行登记，需要消耗大量的人力、物力，出于经济利益的考量，这类动产仍采取登记对抗主义，抵押登记为抵押权的对抗要件，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。这类动产抵押权设立后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，若抵押人擅自转让抵押物，抵押权人有权要求抵押人停止转让行为，或者要求抵押人将转让抵押物的收益提存或者提供与之转让抵押物的收益价值相当的担保。 2.设立代价清偿制度 上文中已提到，抵押人转让抵押物虽未经抵押权人同意但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。但是，当抵押物的价值小于债务人的债务时，受让人代为清偿的债务会超过其实际应该支付的价款。针对此种情况，立法上应该设立代价清偿制度，即抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，受让人可以支付与抵押物价款相等的金额，消灭抵押物上的负担，取得抵押物的所有权，抵押权人可以就剩余部分的债务要求抵押人重新设立抵押权。这项制度既可以使受让人取得抵押物的所有权，也可以使抵押权人获得部分债务的清偿，同时，也保障了抵押权人对于剩余部分债务的抵押权。该项制度在国外立法中也有所体现。例如，《日本民法典》第377条规定：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。” 3.设立涤除权制度 我国民法应当具有维护受让人利益的功能，以有利于促进交易的发展，并确保交易安全。

    为此，立法有必要对抵押物的第三人提供较多的机会，在不损害抵押权人利益的前提下，弥补受让人的不利地位，使其可以有效对抗抵押权的行使。因此，我国立法应该设立涤除权制度。所谓涤除权，是指取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，以代替债务人清偿全部债务的方式消灭抵押权，取得抵押物，并取得向抵押人进行追偿的权利。其目的是为了平衡物权流转中受让人权益与抵押权人权益的冲突，使受让人有对于被设定抵押权受让物的自我救济权利。通过涤除权制度的设立，既有利于抵押权人利益的保护，也有利于抵押物受让人利益的保护。 综上所述，抵押的设立是为了债权人的债务得到有效的清偿。为了实现这一目的，立法上应平衡抵押物的受让人和债权人之间的关系，使两者的利益达到一个平衡点。既保障抵押权人抵押权的有效行使，也为受让人对抗抵押权的行使提供有效的帮助或者机会，实现民法所追求的公平和正义。为此，笔者通过对抵押期间抵押人擅自转让抵押物的效力问题浅谈了我国关于抵押物转让方面的存在的一些不足，提出了以下建议： 第一，对价值量大且易于登记的动产的物权变动采取登记生效主义； 第二，设立代价清偿制度； 第三，设立涤除权制度。