近日，杭锦旗人民法院民二庭审理了一件民间借贷纠纷，案情较为简单，但是案件中涉及到的第三人承诺还款问题引发了笔者的思考。此类问题因其定性不同会产生不同的法律后果，我国法律对这种承诺的性质和效力尚无明确的规定，学者及审判实践中也见仁见智，因此有必要在理论上对之研究，在明确其行为定性的基础上有利于日后审判实践工作中的法律适用。

　　一、案情简述

　　A向B借款500000元，并约定月利率，未约定还款期限。B多次催要，A未履行债务，A的朋友C、D给B出具《承诺书》一份，承诺与A共同偿还该笔借款本息。现B起诉A、C、D共同偿还借款本息。

　　 二、理论分析

　　民间借贷案件中类似的第三人承诺还款行为很多，但是当承诺的内容并不明确时，如本案中《承诺书》的内容仅是“B、C承诺与A共同偿还借款本息”，就涉及到第三人承诺还款行为的定性及相应的法律适用问题。在审判实践中，对第三人承诺还款行为的定性有四种观点。第一种观点认为是债务转移行为，即将合同债务全部或者部分转移给第三人承担。债务转移后，原债务人就已经转移的全部或者部分债务得以免除履行责任。第二种观点认为是第三人代为履行行为，即第三人代替债务人向债权人履行债务。这里的第三人代为履行行为不同于《合同法》第六十五条规定的“由第三人履行”行为。《合同法》第六十五条适用于债权人与债务人订立合同，约定由第三人向债权人履行债务。而此处的第三人代为履行，是在债权债务关系已经成立后，第三人承诺代债务人清偿债务。第三人因承诺履行的行为而在其和债权人之间产生一种单务约束之债，单独行为之债与原合同之债并无主从关系，也并非为担保原合同的履行而设，所以它不同于保证合同。第三种观点是保证行为（本文所称保证意为连带责任保证），即第三人与债权人约定，在债务人不履行债务时，其按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中大多数法官认为第三人承诺还款行为是一种担保行为。第四种观点是债务加入行为，在理论上也称并存的债务承担，即债务人不退出债务关系，第三人加入到债务关系之中，与债务人共同承担债务的一种债务承担方式。

　　针对第一种观点，在实践中较好辨认，即在承诺中有明显免除债务人偿还义务的表示，此时债务由第三人承担，债务人不再付清偿责任。实践中有一案例予以佐证：王某向A公司买房，王某支付部分房款，房屋过户到王某名下。后B公司给A公司出具欠条，内容为“关于王某购房我公司应付15万元整，已付7万元整，还欠8万元争取月底前一次性付完”、“我公司所欠房款8万元整争取本月底付清”。就欠条内容看，B公司明确表示系针对王某购房产生的债务，且表示该债务系为其自己负担的债务，其是以自己的名义向债权人A公司出具的欠条。因此，应当认定给付房款的债务转移给了B公司，王某则没有给付剩余房款的义务。法院最后判决由B公司支付A公司剩余房款及利息。在此，合同债务转移是一项相对无因行为，债务人与第三人之间的原因行为本身并不构成债务转移合同的组成部分，因此至于何种原因导致B公司向A公司承诺履行王某购房所欠债务，在本案诉讼中无须予以考究。

　　 针对第二种观点，在实践中也较好辨认，承诺中一般有“代债务人偿还”等表示，第三人代为履行可以是第三人自愿代为清偿，也可以是第三人与债务人达成协议表明代债务人清偿债务，两种情况均无须与债权人签订合同，因此在债务人不履行债务时，因第三人不是债权债务合同的当事人，债权人无权请求第三人履行债务。而在债务人对债权人的债务因第三人的代为清偿而消灭的情况下，第三人与债务人的关系，应按照以下原则处理：（1）如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范；（2）如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。在债务人对原债务存在合理抗辩理由时，第三人的清偿行为对债务人造成了不利影响，债务人也只能通过撤销与债权人间的合同来实现自身权利救济。（3）第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权。

　　针对第三种及第四种观点，因其在实践中较难区分，即该承诺是债权人与第三人亦或是债权人、债务人、第三人共同达成的，且承诺中并无明显保证意思表示，应视为保证行为，还是债务加入行为有本质上的区别，对此进行对比分析。

　　保证行为与债务加入行为的主要区别有以下两点：（1）性质不同。债务加入人承担的债务与原债务具有同一性，而保证债务与主债务则为主从债务关系。（2）债务加入行为中不适用保证期间制度，而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。而两者的最终结果均是债务人与第三人就债务承担连带清偿责任。在实践中，若对两者认定存在疑义，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定：保证人的增加与并存的债务承担在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。由于最高人民法院的裁判文书具有最高的司法效力，对其他各级法院具有指导作用，且从审判实践的层面上看，最高人民法院的上述见解易于操作，因此，在审判实践中各级法院应予以贯彻。

　　三、案件评析及结果

　　就民二庭所办案件，在被告A经原告B多次索要而未履行债务的情况下，被告C、D给原告B出具了《承诺书》，承诺与被告A共同偿还借款本息，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，《承诺书》的内容表明被告C、D对被告A所欠原告B的借款本息自愿承担保证责任。《担保法》第十三条虽规定担保合同应当书面订立，但被告C、D出具的《承诺书》是二被告为被告A向原告B借款进行担保的真实承诺，虽然该《承诺书》不具备担保合同的全部内容与形式，但是基于民法诚信原则与尊重当事人意思自治原则，《承诺书》中的承诺担保内容应认定为有效，具有担保合同的同等效力。该第三人承诺还款行为被认定为保证行为。

　　本文之目的在于促进司法实践中对易混淆法律关系建立较明晰的裁判规则，从而保障交易各方的合法权益。本文仅是笔者个人观点，希望大家可以补充和指正。