雇员在雇佣活动从事犯罪行为的，雇主是否应该为雇员的犯罪行为承担民事赔偿责任？这种案件能否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下成称《解释》）第九条的规定？法官在审理这种案件时应先审查雇员从事的行为是否属于职务行为，雇员从事的行为是否超出了雇佣活动的范围，从而确定雇主责任的范围。

　　【案情】

　　被告人武广飞，又名武广新，男，40岁。

　　被害人（附带民事诉讼原告人）张亚飞，汉族，35岁。

　　附带民事诉讼被告人冯明，男，汉族，44岁。

　　附带民事被告人冯明转包了李永贵、刘建军承包的蒙泰煤矿修路和路边防护工程后，将部分工程通过高栓又转包给张亚飞，冯明提供了一辆三轮车在工地上共用。2009年8月23日前武广飞在张亚飞的工地上雇佣干活，双方因工资问题发生矛盾后，武广飞离开了张亚飞的工地。从2009年8月23日至案发时，武广飞在冯明的工地上雇佣干活。2009年8月29日9时许，被告人武广飞与张亚飞因争用三轮车拉材料发生争执，张亚飞用拳头击打了武广飞的头部，被告人武广飞便怀恨在心，驾驶工地上的“时风”牌农用三轮车故意撞向张亚飞，将张亚飞撞到路边的墙上撞伤后，武广飞看到张亚飞没有被撞死，又拿起三轮车上的摇把打向张亚飞的头部，后被在场的民工阻拦。案发后，武广飞打电话向公安机关自首。张亚飞被送往鄂尔多斯市中心医院治疗30天，花去各项费用141262.93元。

　　【审判】

　　案发后公诉机关内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民检察院将此案提起公诉，张亚飞提起刑事附带民事诉讼，要求被告人武广飞承担民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人冯明承担连带赔偿责任。

　　东胜区人民法院审理认为，被告人武广飞出于义愤，采用开车撞击和持钝器击打被害人头部的方法欲非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法从轻处罚；被告人在作案后，主动向公安机关投案，如实供述自己罪行，属自首，依法从轻处罚。被告人对被害人造成的经济损失承担赔偿责任。由于被告人的故意杀人行为已超出了其从事雇佣活动的范围，故被告人冯明作为雇主不承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人张亚飞在事件的起因上有一定过错，可适当减轻被告人的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条一款（七）项之规定，判决如下：一、被告人武广飞犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。二、被告人武广飞赔偿附带民事诉讼原告人张亚飞医疗费等各项费用共计141262.93元的90%，即127136.64元，于判决生效后五日内付清；三、附带民事诉讼被告人冯明不承担连带赔偿责任。

　　宣判后，原审附带民事诉讼原告人张亚飞就民事判决不服，提出上诉。其上诉理由是：原审判决认定事实错误，排除包工头冯明连带赔偿责任于法无据，本案被告人武广飞为冯明所雇佣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动期间造成他人伤害的，雇主应当承担赔偿责任，冯明作为雇主应当承担连带责任。

　　鄂尔多斯市中级人民法院经审理就雇主冯明应否承担连带赔偿责任部分形成以下两种意见：

　　第一种意见认为，被告人武广飞是在雇主冯明授权范围内，从事雇佣活动中实施故意杀人行为，因雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的规定来对抗第三人是无效的，在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”；雇主承担无过错的严格责任决定了其应承担连带责任，严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益。本案中，武广飞故意杀人动机是因被害人拖欠其工资及为了雇主冯明利益而遭到被害人殴打、挑衅引起，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中关于雇主责任的规定，应由被告人武广飞与雇主冯明连带赔偿附带民事诉讼原告人张亚飞的经济损失，但因本案被害人存在重大过错，被害人应承担自己损失30%的责任，被告人武广飞与雇主冯明承担70%的责任，二人互负连带赔偿责任，上诉人的上诉理由能够成立，应予支持，即由被告人武广飞赔偿附带民事诉讼原告人张亚飞医疗费等各项费用共计141262.93元的70%（98884.05元），于判决生效后五日内付清，附带民事诉讼被告人冯明承担连带赔偿责任。

　　第二种意见认为，本案从起因来看，被告人武广飞不让张亚飞使用三轮车，是在履行职务行为，但是当二人发生纠纷，武广飞将三轮车作为作案工具欲杀被害人，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。被告人武广飞故意杀人的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应该由被告人武广飞赔偿被害人的全部损失，雇主冯明不承担赔偿责任。但因原告人张亚飞在事件的起因上有一定过错，可适当减轻被告人的民事赔偿责任，即应驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案刑事部分判决并无争议，已经发生法律效力。争议的焦点问题是雇主冯明是否应对雇员武广飞在从事雇佣活动中故意杀人行为承担附带民事赔偿责任，以及承担什么责任。

　　雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任，对于保障第三人权益，构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是如果无限制的扩大雇主责任的范围，势必造成雇主的不安预期，不利于雇主进一步扩展其事业。所以如何构建雇主责任的司法审判标准，统一全国雇主责任认定规则，无疑在中国现实审判环境中有着特殊的意义。

　　就本案而言，笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、雇主责任的理论基础与职务行为。

　　关于雇主责任的理论基础，最为经典的为替代责任理论。该理论认为如果雇员为了雇主的利益，为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的行为而承担赔偿责任。但是该理论的前提是雇员的行为能为雇主所能控制，或为雇主所能预见，即雇员必须是从事与工作职务有关的行为。如果缺少了这个前提，雇主责任的合理性将荡然无存。因此，确定雇员从事的行为是否与职务行为有关是确定雇主责任是否成立的前提。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

本案中，被告人武广飞虽然为冯明所雇佣，但是武广飞将三轮车作为作案工具欲杀被害人的行为已经超出了雇佣活动的范围，其杀人行为与职务行为无关，冯明不应为被告人武广飞的犯罪行为承担民事赔偿责任。

　　二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的理解与适用。

　　《解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

　　一审判决后，上诉人张亚飞依法提起上诉，认为依据《解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动期间因故意造成他人伤害的，雇主应当承担赔偿责任，冯明作为雇主应当承担连带赔偿责任。笔者认为上诉人张亚飞的上诉理由不足，是对《解释》第九条的一种误解。

　　关于雇主责任的性质，虽有侵权责任和合同责任的争论，但是把雇主责任定位为民事责任在学术界和实务界是没有异议的。雇主责任作为一种民事责任与刑事责任有很大的不同。雇主责任是一种基于社会公平考虑的受害者保护机制与风险分担机制。刑事责任的理论基础在于自由意志和责任自负，即自由意志的人应该为自己的行为承担责任。雇主责任设计的立法初衷是更大限度地保护民事交往中的受害人，它的适用范围不应没有限度扩大到刑事犯罪领域，更不能演变为让其他人为犯罪活动承担责任的邪恶制度。本案虽然为刑事附带民事诉讼，但是被害人的损失系被告人的犯罪行为造成的，与普通民事侵权不同。从这个角度讲，《解释》第九条不应适用于该案件。

　　其次，适用《解释》第九条规定的前提必须是雇员从事了与雇佣活动有关的行为，否则应由行为人自己承担赔偿责任。本 案中，武广飞的杀人行为与雇佣活动无关，故应由武广飞自己承担赔偿责任。

　　三、以案说案

　　关于雇主是否应为雇员的犯罪行为承担责任，我国杭州市中级人民法院曾有过判例，在这里加以列举，以供参考。

　　2005年1月8日，浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家，途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下，2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了吴晶晶的生命健康权为由，向倪德华索赔66万元。

　　对于本案的焦点，勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。杭州中院经审理认为：一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认；二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性；三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为，已为雇主自身的风险控制能力所不及，超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此，杭州中院一审认为：吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为，但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致，原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任，依法不能成立，对其诉讼请求不予支持。